Anonim Şirket Hisselerinin Ortakları Tarafından Satışının Vergisel Sonuçları

Anonim Şirket Hisselerinin Ortakları Tarafından Satışının Vergisel Sonuçları HAKKI SAYAN Hesap Uzmanı I-GİRİŞ Anonim şirketler sermaye şirketlerinin tipik ve yaygın örnekleridir. Anonim şirketin sermaye şirketi olmasından kaynaklanan en önemli özelliği, şirkette şirket ortakların kişilik, kimlik ve yeteneklerinin değil bunların getirmeyi taahhüt ettikleri sermayelerin esas olmasıdır. Bu sebeple de anonim şirketlerin çok ortaklı şirketler olması beklenir. Ülkemizde anonim şirketlerin daha çok asgari ortak sayısı olan beş ortaklı olarak kurulduğu görülmektedir. Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) verilerine göre halka açık şirket sayısı 561'dir. Bu şirketlerin ise sadece 315'ünün hisseleri borsada işlem görmektedir. Bu sayı benzer büyüklükteki çeşitli dünya ekonomileriyle kıyaslandığında azdır. Bunun yanında hisse senedi borsalarındaki toplam işlem hacminin GSMH'ye oranı Türkiye'de (0,32) iken bu oran Amerika'da (4,93) , Almanya'da (1,02), İngiltere'de (2,32), Japonyo'da (1,21) , İspanya'da (1,45) ve Mısır'da (0,59)'dur.1 Şirket sayıları ve işlem hacimleri Türkiye'deki sermaye piyasasının henüz derinleşemediği ve olması gerektiği kadar gelişemediğini göstermektedir. Vergiler maliye politikası aracı olarak kullanılmaları dışında bazı iktisat politikalarının gerçekleştirilmesinde de araç olarak kullanılabilmektedir. Bu çerçevede, vergi kanunlarında sermaye piyasasının gelişmesine yönelik çeşitli vergi istisnaları ve muafiyetlerine yer verilmiştir. Ancak yukarıda yer verilen istatistikler bu konuda istenen ölçüde yol alınamadığını da göstermektedir. Bu makalede, anonim şirketlere ortak olan gerçek ya da tüzel kişilerin şirketteki ortaklık hisselerini elden çıkarmaları halinde ne tür vergisel yükümlülüklerle karşı karşıya gelecekleri tam ve dar mükellefiyet durumları da göz önünde bulundurularak anlatılacaktır. II-ANONİM ŞİRKETLERDE ORTAKLIK YAPISI İLE HİSSE VE HİSSE SENEDİ KAVRAMLARI Türk Ticaret Kanunu'nun 269'uncu maddesinde anonim şirketin tanımı yapılmıştır. Buna göre anonim şirket " ..bir unvana sahip, esas sermayesi muayyen ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayı yalnız mamelekiyle mesul bulunan şirkettir". Kanun bu tanımı verdikten sonra, ortakların sorumluluğunun, taahhüt ettikleri sermaye payları ile sınırlı olduğu hükmünü getirmiştir.2Kanunda yer alan bu tanımdan anonim şirketin unsurlarını çıkarmak mümkündür. Bu unsurlardan birisi ve diğer şirketlerden ayıran en temel özelliği anonim şirketin esas sermayesinin muayyen ve paylara bölünmüş olmasıdır. İşte anonim şirkette paylara bölünmüş her bir sermaye payına hisse, bu hisseleri temsil etmek üzere çıkarılan kıymetli evraka da hisse senedi denir. Anonim şirketlerde ortak sıfatı pay (hisse) kavramına bağlanmıştır.3 Pay kavramı anonim şirketin kuruluşu ile kendiliğinden oluşur ve ayrıca bir işleme gerek duyulmaz. Burada hisse ile hisse senedi ayrımına dikkat etmek gerekmektedir. Çünkü anonim şirketlerin hisse senedi çıkarmasıyla ilgili olarak Türk Ticaret Kanununda bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bu nedenle hisse ancak anonim şirket yönetim kurulu tarafından TTK'nda öngörülen şekil şartlarına4ve kıymetli evrak hukuku kurallarına uygun olarak çıkarılan senede bağlandığında hisse senedi niteliğini kazanır. Anonim şirket esas sözleşmesinde aksi yönde bir hükmün bulunmaması halinde, hisse senetlerinin nama yazılı olarak çıkartılması esastır. Bununla beraber Türk Ticaret Kanunu'nun 409'uncu maddesi uyarınca hisse senetlerinin hamili adına düzenlenmesi de mümkündür. Anonim şirketlerde hamiline yazılı hisse senedi çıkartabilmek için sermaye pay bedellerinin tamamen ödenmiş olması gerekmektedir. Sermaye payları ödenmemiş ortaklık payları için çıkartılan hisse senetleri geçersiz olup, bu hisse senetlerini devir alacak iyi niyetli üçüncü kişilerin geçersiz işlemden dolayı tazminat isteme hakları bulunmaktadır. Ortaklık paylarını ifade eden hisselerin bir senede bağlanma gereksinimi, bir sermaye şirketi olan anonim şirketlerin ortaklarının ortaklık paylarının hızlı ve kolay bir şekilde el değiştirmesi ve bunların da borsalarda işlem görmesiyle sermaye piyasasının gelişmesine olanak sağlanması düşüncesine dayanmaktadır. Hisse senetleri sahibine TTK'nunda hisse sahibine (ortak) tanınmış hakları içinde barındırır. Hisse senedinin devri hisse senedine konu payın ve bu paya Kanun, esas sözleşme ile tanınmış hakların da devri anlamını taşır. III-ANONİM ŞİRKET HİSSELERİNİN DEVRİNİN HUKUKİ PROSEDÜRÜ Ticaret Kanunu'nda anonim şirketlerin hisse senedi bastırması yönünde bir zorunluluk bulunmamaktadır. Buna karşın SPK mevzuatına tabi olan halka açık şirketlerin SPK'nun 7/IV'üncü maddesi gereğince satışını yaptıkları payları temsil eden hisse senetlerini de bu satış esnasında teslim etmesi gerekmektedir. Senedin teslimi ile ortaklık hakkı da senedi teslim alana geçmektedir. TTK'nın 409'uncu maddesine göre hisse senetleri nama ya da hamiline düzenlenebilir. Nama yazılı çıkartılmış hisse senetleri alacağın temliki (yazılı devir beyanı) ya da ciro ve senet üzerindeki zilyetliğin devri ile nakledilir. Nama yazılı hisse senetleri bağlı nama yazılı olarak da düzenlenebilir. Örneğin esas sözleşmede bu tür senetlerin devrinin sadece "Yazar" soyadını taşıyan kişiler arasında tedavül edeceği şeklinde bir düzenleme varsa bu senetler bağlı nama yazılı senetlerdir. Bu tür senetlerin devri farklı olmamakla birlikte şarta uyulması gerekmektedir. Pay sahipleri pay oranlarıyla birlikte şirket "Pay Defterine" yazılır. Dolayısıyla nama yazılı hisse senetleri sahipleri bu senetleri devrettiklerinde bunu şirkete bildirmekle yükümlüdürler. (TTK 416/II) Devir şirkete karşı ancak pay defterine kayıtla hüküm ifade eder. Hamiline düzenlenmiş senetler kimin mülkiyet alanında ise (zilyetliği) ona ait olan senetlerdir. Çünkü bunların üzerinde ortağın adı yazılmaz. Bunun sonucu olarak da hamiline yazılı hisse senetleri zilyetliğin nakli (senedin teslimi) ile devrolunur. Bu sebeple hamiline düzenlenmiş hisse senetlerinin devri oldukça kolay ve pratiktir. Sahip olunan payı temsil etmek üzere, Türk Ticaret Kanunu'nun 413'üncü maddesinde gösterilen şekil şartına uygun olarak çıkartılmış bir hisse senedine sahip bulunulmaması durumunda, sahip olunan pay, senede bağlanmamış demektir. Ancak bu paylar pay defterine işlenir. Bu durumda sahip olunan pay, payını devir eden ile devir alan arasında yapılacak devir sözleşmesi ile devir edilebilir. Bu devir sözleşmesi noterde yapılır. Hisse devir sözleşmesinin yapılmasından sonra bu husus yönetim kurulu kararına bağlanır. Bunun anlamı payı devir edenin bu devrinin yönetimkurulu tarafından onaylanarak pay defterine işlendiğini bilmesidir. AŞ lerde hisse sahiplerinde ve hisse miktarı değişikliklerindeki değişikliklerin Ticaret sicile tescili ve ilanı zorunlu değildir. Sahip olunan payı temsil etmek üzere, TTK'nın 413'üncü maddesinde yazılı şekil şartlarına uygun olarak hisse senedi çıkartılmışsa bunlarda yine Kanun'da bunlarla ilgili yazılı ve önceki paragraflarda açıkladığımız usullerde devredilir. Ayın karşılığı olarak verilen hisse senetleri şirketin tescilinden itibaren iki yıl geçmeden başkalarına devredilemez. Devredilirse hükümsüzdür. IV-ANONİM ŞİRKET ORTAKLIK PAYLARININ ELDEN ÇIKARILMASININ VERGİSEL SONUÇLARI AGERÇEK KİŞİ ORTAK TARAFINDAN ELDEN ÇIKARILMASI DURUMU a-Tam Mükellef Gerçek kişiler bir anonim şirketin ortağı olabilirler. Bir gerçek kişinin anonim şirketteki hissesini bir başka gerçek ya da tüzel kişiye satması halinde doğacak vergisel yükler ortaklık payının yönetim kurulunca TTK'nda belirlenmiş şartlara uygun olarak çıkarılmış hisse senetlerine bağlı olup olmamasına göre değişiklik göstermektedir. Öncelikle hemen şunu belirtelim ki bir gerçek kişinin senede bağlı olsun ya da olmasın anonim şirketteki ortaklık hak veya hisselerini devretmesi gelir vergisinin konusuna girmektedir. GVK'nda bu işlemden doğacak kazanç gelirin yedinci unsuru içinde değer artışı kazancı olarak ele alınmaktadır. GVK ortaklık hak veya hisselerinin devrinde vergiyi doğuran olayı bu hisselerin elden çıkarılmasına bağlanmıştır. Elden çıkarma terimi ise satış işleminden daha geniş bir anlama sahiptir. Bu kapsamda trampa, takas, kamulaştırma, devletleştirme ve ortaklık pay veya hisselerinin ticaret şirketlerine sermaye konması da elde çıkarma olarak kabul edilmekte ve bundan doğacak kazanç verginin konusuna alınmaktadır. Ortaklık paylarının elden çıkarılmasında vergilemenin nasıl yapılacağına geçmeden önce vergiyi doğuran olayın üzerinde durmakta yarar vardır. Değer artış kazançlarında vergiyi doğuran olay tahakkuk ve fiili tasarrufa bağlanmıştır. Hisse devirlerinde noterde hisse devir sözleşmesinin yapılması ile işlem hukuken tamamlanmış olup devrin hüküm ifade etmesi için başkaca bir işlem yapmaya gerek bulunmamaktadır. Dolayısıyla tarafların hissenin devredilmesi konusunda anlaşmaya varıp bunu sözleşmeye bağladıkları anda hissesini devreden yönünden vergiyi doğuran olay gerçekleşmiş olur. Bu tarih hisse senedini iktisap eden açısından da iktisap tarihidir. i-Pay Senede Bağlanmamışsa: GVK'nun mükerrer 80'inci maddesinin 4 numaralı bendinde ortaklık haklarının veya hisselerinin elden çıkarılmasından doğan kazançlar değer artış kazancı olarak sayılmıştır. Buna göre ortaklık paylarını temsilen hisse senedi bastırmamış bir anonim şirketin hissedarı olan bir gerçek kişi, şirketteki ortaklık payını satış, bir ticaret şirketine ayni sermaye olarak koyma, trampa, takas veya kamulaştırma işlemlerinden birisiyle elden çıkardığında bu işlemden doğacak kazanç değer artış kazancı olarak gelir vergisine tabi olacaktır. Elden çıkarma sonucunda doğacak kazancın vergilendirilmesinde ortaklık payına ne kadar süreyle sahip olunduğunun ve ortaklık payının ivazlı mı yoksa ivazsız mı edinildiğinin bir önemi bulunmamaktadır. Vergiye tabi kazanç safi değer artışı olup bu değer GVK'nun mükerrer 81'inci maddesinde açıklanan esaslara göre hesaplanır. Kısaca safi değer artış kazancı, elden çıkarma karşılığında alınan hâsılattan maliyet ve işlem giderleri düşülmek suretiyle bulunur. Bu hesaplamada ayrıca maliyet bedeli, ÜFE artış oranının %10 ve üzerinde olması koşuluyla endekslemeye tabi tutulur. Ortaya çıkan kazanç için ayrıca Kanun'da 2009 yılı için 7.600.-TL bir istisna öngörülmüş olup bu tutarı aşan tüm kazançlar yıllık beyanname ile beyan edilecektir. ii-Pay Senede Bağlanmışsa: Anonim şirketlerin ortaklık paylarını temsilen hisse senedi bastırıp ortaklarına vermeleri SPK' ya tabi şirketler haricinde zorunlu değildir. SPK'nun 3'üncü maddesinde menkul kıymet, ortaklık veya alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte, seri halinde çıkarılan, ibareleri aynı olan ve şartları Kurulca belirlenen kıymetli evrak olarak tanımlanmıştır. Bu tanım uyarınca hisse senedi de bir menkul kıymettir. GVK'nda menkul kıymetlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesi ile ilgili iki bir yapı vardır. Genel düzenleme GVK'nun mükerrer 80'inci maddesidir. Söz konusu maddenin (1) numaralı bendinde menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılmasından sağlanan kazançlar değer artış kazancı olarak sayılmış ve aynı bentte belirli şartlara haiz menkul kıymet ve diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılması vergi dışı bırakılmıştır. Diğer düzenleme ise 5281 sayılı Kanunun 302'uncu maddesiyle GVK'na eklenen Geçici 67'nci maddedir. 1.1.2006 tarihinden itibaren elde edilen gelirlere uygulanmak üzere aynı tarihte yürürlüğe giren GVK'nun Geçici 67'inci maddesi ise, çeşitli finansal araçlardan elde edilen getirilerin aynı düzeyde kaynakta vergilenmesi, ticari faaliyetlere dahil olmayan gelirler için kaynakta yapılan bu vergilemenin nihai vergileme olmasını öngören bir düzenlemedir. Söz konusu bu düzenleme ile menkul kıymetlerin ve diğer sermaye piyasası araçlarının elden çıkarılması ve elde tutulması sonucunda elde edilen getiriler üzerinden, bankalar veya aracı kurumlar aracılığıyla kaynakta vergileme yapılması öngörülmüştür. Söz konusu maddenin 1'inci bendinde tam mükellef kurumlara ait olup İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören ve bir yıldan fazla elde tutulan hisse senetlerinin elden çıkarılmasında GVK'nun Geç.67'nci maddesi uyarınca tevkifat yapılmayacağına ilişkin hüküm vardır. Bunun yanında yine ilgili bentte tam mükellef kurumlara ait olup, İMKB'de işlem gören ve bir yıldan fazla süreyle elde tutulan hisse senetlerinin elden çıkarılmasından elde edilen gelirler için, GVK'nun mükerrer 80'inci maddesinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemelere göre ortaklık payını temsilen hisse senedi bastırmış bir anonim şirketin ortağı olan gerçek kişi şirketteki ortaklık payını satış, bir ticaret şirketine ayni sermaye olarak koyma, trampa, takas veya kamulaştırma işlemlerinden birisiyle elden çıkardığında ne tür vergisel yükümlülüklerle karşılaşacağı aşağıda bir kaç başlık altında irdelenecektir. l Elden çıkarılan hisse senedi İMKB'de işlem görüyorsa: Hisse senedinin iktisabı ivazlı ise ve iktisap tarihinden başlayarak 1 yıl içinde (01.01.2006'dan önce iktisap edilenlerde 3 ay) elden çıkarılmışsa GVK'nun Geç 67/1'inci maddesi kapsamında, işleme aracılık eden banka veya aracı kurumlar tarafından tevkifata tabi tutulacaktır. Bu tevkifat 2006/10731 sayılı BKK ile 13.11.2008 tarihine kadar %10, 2008/14272 saylı BKK ile 14.11.2008 tarihinden itibaren tam mükellef gerçek kişi ve kurumlar tarafından hisse senetlerinde (menkul kıymet yatırım ortaklıkları hisse senetleri hariç) ilişkin olarak elde edilen kazançlar için % 0 olarak uygulanacaktır. Bu kazançlar için yapılan tevkifat nihai vergileme olup ayrıca beyanname verilmeyecektir.(GVK Geç. 67/7) l Elden çıkarılan hisse senedi İMKB'de işlem görmüyorsa: 3 Tam mükellef kuruma ait ise: Bu durumda vergileme GVK'nun mükerrer 80'inci maddesine göre yapılır. Hisse senedi iktisap tarihinden başlayarak iki yıl içinde elden çıkarılmış olması halinde bu işlemden doğan safi kazanç değer artış kazancı olarak vergilendirilecektir. 3 Dar mükellef kuruma ait ise: Elden çıkarılan hisse senedi dar mükellef kuruma ait ise elden çıkarılmasından doğan kazancın değer artış kazancı olarak vergilendirilmesi için her hangi bir süre sınırı bulunmamaktadır. İktisap edildikten sonra elden çıkarıldığından doğan safi kazanç GV'ne tabi olur. Safi değer artış kazancı, elden çıkarma karşılığında alınan hâsılattan maliyet ve işlem giderleri düşülmek suretiyle bulunur. Bu hesaplamada ayrıca maliyet bedeli, ÜFE artış oranının %10 ve üzerinde olması koşuluyla endekslemeye tabi tutulur. Ortaya çıkan kazanç için Kanun'da 2009 yılı için öngörülen 7.600.-TL bir istisnadan yararlanılması ise GVK'nun mükerrer 80'inci maddesinin 3'üncü fıkrası gereğince mümkün bulunmamaktadır. b-Dar Mükellef GVK değer artış kazançlarının vergilendirilmesinde tam mükellef ve dar mükellef ayrımı yapmamıştır. Dolayısıyla yukarıda tam mükellefler için anlattıklarımız aynen dar mükellef gerçek kişiler için de geçerlidir. Tek farklılık bu kazançların beyan usullerindedir. GVK'nun 7'nci maddesinde değer artış kazançlarını doğuran işin veya muamelenin Türkiye'de ifa edilmesi veya Türkiye'de değerlendirilmesi halinde bu kazancın Türkiye'de elde edilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır. Çifte vergilemeyi önleme anlaşmalarında (ÇVÖA) bu konu şu şekilde ele alınmış ve çözülmüştür.5Genel kural ortaklık pay veya haklarının, hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların yalnızca elden çıkaranın mukimi olduğu (tam mükellef statüsüne sahip olduğu) devlette vergilenmesidir. Bu genel kuralın istisnası ise şudur. Ortaklık pay ve hisselerinin, hisse senetlerinin dar mükellef tarafından bir yıl içinde elden çıkarılması halinde vergileme kaynak devlette yapılacaktır. Bunun şartı ise ihraç edilen hisse senedinin hisse senedinin ihraç edildiği ülkede bir borsaya kaydedilmemiş olmasıdır. Aksi durumda yine vergileme hakkı mukimin ülkesine ait olacaktır. B-TÜZEL KİŞİ ORTAK TARAFINDAN ELDEN ÇIKARILMASI DURUMU a-Tam Mükellef Kurum Bir tüzel kişi kurumun sahibi olduğu anonim şirketteki ortaklık payını /hissesini sattığında doğan kazanç kurumlar vergisinin konusuna girmektedir. Bu kazancın vergilendirilmesi ticari kazancın tespiti şekillerine tabidir. Hisse satışından elde edilen kazancın vergilemesinde aşağıda anlatılacağı üzere hissenin senede bağlı olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. KVK'nda bu kazançlar belirli şartlarlarla vergiden istisna edilmiştir. KVK'nun 5/1-e maddesinde hükme bağlanmış istisna hükmüne göre, tam ya da dar mükellef kurumların, en az iki yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisselerinden doğan kazançların %75'lik kısmı istisnadır. Bir başka ifadeyle söz konusu şartları taşıyan satışlardan doğan kazanca indirimli kurumlar vergisi oranı (%5) uygulanacaktır. Bu kazançlar için düşük oranlı vergilemenin mantığı Kanun gerekçesinde işletmelerin bağlı değerlerinin satılarak işletmenin finansal yapısını güçlendirmek olarak açıklanmıştır. Bu istisnadan faydalanabilmek için gerekli şartlar ise şunlardır. 1Hisse satışının istisnadan yararlanan kısmı satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulmalıdır. Bu hesaptaki tutarlar sermayeye ilave dışında herhangi bir şekilde başka bir hesaba devredilemeyeceği gibi, işletmeden çekilemez, dar mükellef kurumlar tarafından ana merkeze aktarılamaz. 2Satış bedeli satışın yapıldığı yılı izleyen ikinci takvim yılının sonuna kadar tahsil edilmiş olmalıdır. İstisna satışın yapıldığı yıl uygulanacağından yukarıda sayılan şartların ihlali halinde zamanında tahakkuk etmeyen vergiler vergi ziyaı cezası ve gecikme faiziyle birlikte tahsil edilir. Bu istisna satışın yapıldığı yıl itibariyle uygulanacağından hisse satışlarında satışın yapılmış sayılacağı dolayısıyla tahakkukun gerçekleştiği anın ne olduğunun belirlenmesi önemlidir. Hisse satışlarının hukuki boyutuna önceki bölümlerde değinilmişti. Buna göre hisse devirleri noterde düzenlenen hisse devir sözleşmeleri ile devredilmiş olmaktadır. Satış bedelinin tahsil edilmiş olup olmaması ya da başkaca bir prosedürün gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmaksızın sözleşmenin tamamlandığı an sözleşmenin konusunu oluşturan işlem tamamlanmış olur. Söz konusu hisse devir sözleşmesinin hissesi satılan anonim şirketin pay defterine işlenmesi ya da buna ilişkin bir yönetim kurulu kararı alınması kurucu işlemler değil, açıklayıcı işlemlerdir. b-Dar Mükellef Kurum Kanuni ve iş merkezi Türkiye'de bulunmayan bir kurum da (dar mükellef kurumlar) Türkiye'de bir sermaye şirketinin ortağı olabilir. Örneğin mevcut yasal düzenlemeler uyarınca merkezi Hollanda'da bulunan bir şirket (ABC B.V) Türkiye'de XYZ AŞ unvanlı bir şirket kurabilir ve bunun ortağı olabilir. Bu durumda kanuni ve iş merkezi yurtdışında bulunan şirketin Türkiye'deki bir şirketin hissedarı olması söz konusudur ki bu durumda vergilemenin nasıl yapılacağı sorusuna çifte vergilemeyi önleme anlaşmaları da dikkate alınarak bir cevap vermek gerekmektedir. Önce bu kazanç açısından kaynak ülke konumunda bulunan Türkiye'deki mevzuatın nasıl olduğuna bakalım. KVK'nun 22/2 maddesi uyarınca dar mükellef kurumların ticari veya zirai kazançları dışındaki kazanç ve iratları için safi kazanç GVK'nun 7'nci maddesi esas alınarak tespit olunur. GVK'nun 7'nci maddesi ise diğer kazanç ve iratlarda, bu kazanç veya iratları doğuran işin veya muamelenin Türkiye'de ifa edilmesi veya Türkiye'de değerlendirilmesi halinde kazancın Türkiye'de elde edilmiş sayılacağını hükme bağlamıştır. Kanun'da değerleme ise ödemenin Türkiye'de yapılması, ödeme Türkiye dışında yapılmışsa, Türkiye'de ödeyenin veya nam ve hesabına ödeme yapılanın hesaplarına intikal ettirilmesi veya karından ayrılması olarak tanımlanmıştır. TTK'na tabi bir şirketin hisselerinin satışı ancak Türkiye'de yapılabilir. Dolayısıyla bu tür kazançlarda işin ifa yeri de doğal olarak Türkiye olacaktır. Sonuç olarak kanuni ve iş merkezi Türkiye dışında bulunan bir kurumun TTK'na göre kurulmuş bir şirketteki ortaklık hissesini Türkiye'de mukimi ya da mukimi olmayan bir gerçek veya tüzel kişiye satması halinde elde edilecek kazanç Türkiye'de elde edilmiş değer artış kazancı olarak Türkiye'de vergilendirilecektir. Bu kazanç KVK'nun 26'ncı maddesi uyarınca yabancı kurum ya da Türkiye'de adına hareket eden kimse tarafından kazancın elde edilme tarihinden itibaren 15 gün içinde ortaklık hakkının elden çıkarıldığı yerin vergi dairesine özel beyanname ile beyan edilir ve aynı sürede ödenir. Yukarıda yapılan açıklamalarda Türkiye'deki bir sermaye şirketinin hisselerini satan kanuni ve iş merkezi Türkiye dışında bulunan şirketin mukimi olduğu ülke ile Türkiye arasında düzenlenmiş olan ÇVÖA ihmal edilmiştir. Şimdi de bu anlaşmalarda söz konusu kazançlar için vergileme hakkının kaynak ve mukim ülkesi arasında nasıl paylaşıldığına bakalım. OECD Model anlaşmalarında söz konusu kazanç unsuru anlaşmanın 13'üncü maddesinde ele alınmakta ve çözümlenmektedir. Buna göre ortaklık pay veya haklarının, hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançlar yalnızca elden çıkaranın mukimi olduğu (tam mükellef statüsüne sahip olduğu) devlette vergilenecektir. Bu genel kuralın istisnası ise ortaklık pay ve hisselerinin, hisse senetlerinin dar mükellef tarafından bir yıl içinde elden çıkarılması halidir. Bu durumda vergileme kaynak devlette yapılacaktır. Bunun şartı ise ihraç edilen hisse senedinin hisse senedinin ihraç edildiği ülkede bir borsaya kaydedilmemiş olmasıdır. Aksi durumda yine vergileme hakkı mukimin ülkesine ait olacaktır. V- HİSSE DEVRİNDE DAMGA VERGİSİ Yazımızın önceki bölümlerinde ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere, anonim şirketlerin hisse senedi çıkarmaları açısından TTK'nda öngörülmüş bir zorunluluk bulunmamasına karşın SPK'na tabi şirketlerin ortaklık hisselerini temsil etmek üzere hisse senedi çıkarmaları bir zorunluluktur. Hamiline yazılı bir hisse senedinin devri şirket ve üçüncü kişiler açısından söz konusu hisse senedi teslim edildiğinde hüküm ifade eder. Bu devir, hissesini devreden ortak tarafından şirkete bildirilir ve teslimin yapıldığı ispat edildikten sonra devir pay defterine işlenir. Nama yazılı olanlar ise devir cirosu ve teslim ile devrolunur. TTK'nun 520'inci maddesinin son fıkrası " payın devri veya devir vaadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi hüküm ifade etmez" şeklindedir. Kanunda öngörülen bu hükmün bir ispat şartı mı yoksa şekil şartı mı olduğu konusunda bir tartışma vardır. Öte yandan Türk özel hukukunda (BK. m.11/fI) şekil serbestisi kabul edilmiş olup, şekil mecburiyeti istisnai haller için kabul edilmiştir. Kanunda aksi belirtilmedikçe kanunun öngörmüş olduğu şekil geçerlilik şartıdır. Şekil, zorunluluğun kaynağı açısından kanuni şekil ve kararlaştırılmış şekil olarak ikili bir incelemeye tabi tutulabilir. Kanuni şekil ise adi yazılı şekil ve resmi yazılı şekil alt sınıfları olarak incelenmektedir. Ayrıca Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 'nun 288 ve 290'ıncı maddeleri uyarınca ispat yönünden şekil zorunluluğunu düzenlemiştir. Şekle ilişkin geçerlilik hükümlerine aykırılık halinde şekil eksikliği meydana gelmektedir. Bu müeyyide kesin hükümsüzlük olup, işlem baştan itibaren hükümsüzdür. Hakim tarafından resen dikkate alınır ve gerek taraflar ve gerekse üçüncü kişiler tarafından her zaman ileri sürülebilir. Şekil eksikliği sebebi ile taraflara sözleşmesel herhangi bir hak veya borç yüklenmez. İfa edilmiş edimler hukuki sebepten yoksun olduklarından geri talep edilebilir. Ancak şekil eksikliğinin ileri sürülmesi, hakkın kötüye kullanımını (TMK. m. 2/f. II) teşkil ettiği hallerde sözleşmenin şekil eksikliği yüzünden hükümsüzlüğü iddiaları dinlenmez ve sözleşmeyi geçerli olarak kabul etmek gerekmektedir. Sonuç olarak anonim şirketlerde hisse devir sözleşmesinin gerek noterde gerekse de taraflar aralarında yapsın yazılı olarak yapılması halinde sözleşmenin imzalı her bir nüshası üzerinde yazılı değer üzerinden binde 7,5 oranında damga vergisine tabidir. VI-TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINDA HİSSE DEVİRLERİ İLE İLGİLİ DÜZENLEMELERE KISACA BAKIŞ Bilindiği üzere, yürürlüğe girdiği tarihten bugüne 53 yıl geçmiş olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun6değiştirilerek yeniden yazılımı tamamlanmış ve tasarı olarak TBMM'ne sunulmuştur. Tasarı uzun zamandır TBMM gündeminde beklemekte olup bu yasa döneminde de yasalaşamamıştır. Dünyamızda son 10-15 yılda teknoloji ve buna bağlı olarak ulaşım ve iletişim alanlarında yaşanan baş döndürücü gelişme ve ilerlemeler ticari hayatı doğrudan etkilemiş adeta genlerini değiştirmiştir. Bu gelişmeler ülkelerin ticareti düzenleyen kural ve yasalarını gözden geçirip mevcut duruma uygun hale getirmelerini zorunlu kılmıştır. Bu çerçevede ülkemizde de hükümet tarafından TTK tasarısı hazırlanarak Meclise sunulmuştur. Yeni TTK tasarısında anonim şirketlere ilişkin düzenlemelerde önemli değişiklikler ve yenilikler öngörülmüştür. Biz bu bölümde dar anlamda makale konumuzla ilgili TTK tasarısında ne gibi değişiklikler öngörüldüğüne kısaca değinmekle yetineceğiz. TTK tasarısı "hisse senetleri" yerine "pay senetleri" terimini kanunu terim olarak kabul etmiştir. Pay senetlerinin türleri mevcut TTK'nda olduğu gibi hamiline ve nama yazılı olanlar olarak belirlenmiştir. Bedelleri tamamen ödenmemiş olan paylar için hamiline yazılı pay senetleri çıkarılmayacağına ilişkin hüküm korunmuştur. Pay senetlerinin tür dönüşümlerine ilişkin eski hüküm aynen korunmuştur. Buna göre esas sözleşmede aksi öngörülmemişse, payın türü dönüştürme yoluyla değiştirilebilir. Dönüştürme esas sözleşmenin değiştirilmesi yoluyla yapılır. Nama yazılı pay senetlerinin hamiline yazılı pay senedine dönüştürülebilmesi için payların bedellerinin tamamının ödenmiş olması gerekmektedir. Pay senetleri çıkarma ile ilgili olarak Tasarıda bazı yeni düzenlemeler vardır. Bu yeniliklerin başında hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılması zorunluluğunun getirilmiş olması gelmektedir. Buna göre paylar hamiline yazılı ise, yönetim kurulu pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içerisinde pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtır. Bu düzenleme makalemizde gerçek kişilerin ortaklık paylarını elde çıkarmalarında payın senede bağlı olup olmamasının doğurduğu vergilem farkını gidermede önemli olacaktır. Gerek hamiline gerekse de nama yazılı pay senetlerinin devrine ilişkin şekli hükümler Tasarıda korunmuştur. Tasarı pay devrine ilişkin sınırlamalarda mevcut kanundaki sınırlamaları kanuni sınırlamalar ve esas sözleşmeyle sınırlama şeklinde ikiye ayırarak hükme bağlamıştır. Buna göre bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir. Şirket ancak devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen güvence verilmemişse devre onay vermeyebilir. Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak ancak şirketin onayıyla devrolunabileceğini öngörebilir. Tasarıda ayrıca borsaya kote edilmiş olsun ya da olmasın tüm nama yazılı payların devrinde esas sözleşme ile getirilecek sınırlamalara ilişkin ilkelere yer verilmiştir. VII-SONUÇ Bu makalede anonim şirket hisselerini elden çıkaran gerçek ve tüzel kişi kurumların ne tür vergisel yükümlülüklerle karşılaşacakları tam ve dar mükellef ayrımı göz önünde bulundurularak ve konunun ÇVÖA boyutuna da değinilerek açıklanmıştır. Ayrıca uzun süredir TBMM gündeminde yerini koruyan TTK tasarısında anonim şirket pay senetlerine ilişkin ne tür değişiklikler öngörüldüğüne de kısaca değinilmiştir. Makalede anonim şirketin en az beş kişi ile kurulabilen ve ortak sayısı bakımından bir sınırı bulunmayan, ortaklarının sorumluluğunun taahhüt ettikleri sermaye payları ile sınırlı olduğu bir sermaye şirketi olarak özellikle küçük ve yatırıma yönlendirilmemiş atıl kaynakların finansal sisteme dahil edilmesinde çok önemli role sahip olduğu vurgulanmıştır. Ancak bugün Türkiye'de kurulmuş anonim şirketlerin büyük kısmının asgari ortak sayısı ile kurulmuş ve daha çok aile şirketi niteliğinde şirketler olduğu da görülmektedir. Türkiye'de hâlihazırda halka açık şirket sayısı sadece 561'dir. Bu şirketlerin de sadece 315'inin hisse senetleri borsaya kotedir. Dolayısıyla ülkemizde henüz gelişmiş ve derinleşmiş bir sermaye piyasasından bahsetmek mümkün değildir. Vergi kanunlarında sermaye piyasasının gelişmesine yönelik bir takım teşvik edici düzenleme ve istisnalar vardır. Mevcut düzenlemeye göre bir gerçek kişi bir anonim şirketin hissesini alıp daha sonra bunu elden çıkardığında vergileme ancak iki yıldan az süreyle elde tutulmasına bağlanmıştır. Gerçek kişilerin ivazsız edindikleri hisse senetlerini elden çıkarmalarında doğan kazaç vergi dışı bırakılırken, hisse senedi çıkarmamış bir anonim şirketin payının devrinde edinimin ivazsız olup olmamasına bakılmaksızın doğan kazanç vergi konusuna alınmaktadır. Tam mükellef kurumların kısa dönemli spekülatif kazanç elde etme amacı dışında edindikleri hisse senetlerini (iştirak hisseleri) satmaları halinde doğan kazancın %75'i KVK'nun 5/1-e bendinde belirtilen koşulların sağlaması şartıyla istisnadır. Bu istisnadan dar mükellef kurumlar da yararlanır. Dar mükellef kurumlar Türkiye'de Kurulu bir şirketin hisse senetlerini Türkiye dışında satmış olsalar bile işlem Türkiye'de yapılmış sayılır ve vergi konusuna girer. Dar mükellef kurumların iştirak ettikleri anonim şirketin hisselerini satmalarından doğan kazancın vergilemesinde ÇVÖA'ndaki özel hüküm anlaşmaların Kanun'ların üzerinde olması sebebiyle öncelikle dikkate alınacaktır. YARARLANILAN KAYNAKLAR 1- İbrahim Arslan "Şirketler Hukuku Bilgisi" Mimoza Yayınevi, Konya, 2002 2- http://www.turkhukukrehberi.net/ 3- http://www2.tbmm.gov.tr/d23/1/1-0324.pdf 4- http://www.vergiturk.com/ttk1a.htm 5- http://www.spk.gov.tr 6- http://www.gib.gov.tr 7- http://www.pwc.com 8- http://www.mevzuat.adalet.gov.tr/html/997. html 1 http://www.spk.gov.tr/indexcont.aspx?action=showpage&menuid=9&pid=2 2 İbrahim Arslan "Şirketler Hukuku Bilgisi" Mimoza Yayınevi, Konya, 2002 s. 140 3 A.g.e s.279 4 TTK Md 413 Hisse senetlerinin şirketin unvanını, esas sermaye miktarını ve tescil tarihini, senedin nevi ve itibari kıymetini ihti- va etmesi ve şirketin namına imza etmeye salahiyetli olanlardan en az ikisi tarafından imza edilmiş olması şarttır. İmza damga veya mühür şeklinde olabileceği gibi matbu dahi olabilir. Nama yazılı hisse senetlerinin ayrıca sahiplerinin ad ve soyadını, ikametgahını, senet karşılığında ödenmiş olan miktarı da ihtiva etmesi şarttır. Bu senetler şirketin pay defterine kaydolunur. 5 Bu husus OECD Model Anlaşmaları ve ÇVÖA'nda genellikle "Sermaye Değer Artış Kazançları" başlığıyla 13'üncü maddesinde düzenlenmektedir. 6 09.07.1956 tarihinde resmi gazete yayımlanıp yürürlüğe girmiştir.

Bu Makaleyi okumak için abonelik satın almalısınız
Abonelik satın almak için lütfen tıklayınız
Abone iseniz giriş yapınız

 

Her Hakkı Saklıdır.   Maliye Hesap Uzmanları Derneği
Powered Goldmansoft